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COSTITUZIONE E TRASFORMAZIONI SOCIETARIE

Una società, nel diritto e nella ragioneria, è un soggetto esercente attività di impresa: essa può essere costituita da un unico soggetto (società unipersonale) o da più soggetti (persone fisiche e/o giuridiche) riunite in un’impresa collettiva.

Italia

Definizione

Con tale termine si possono indicare fenomeni ben distinti:

il contratto di cui all’art 2247 c.c. (contratto di società o contratto sociale);

il soggetto giuridico, costituito dai soci e da questi distinto;

il rapporto societario che lega i soci tra loro (art 2269 c.c.).

La definizione più compiuta e citata del fenomeno societario si trova comunque nel codice civile, all’art. 2247, secondo cui con il contratto di società due o più persone conferiscono beni o servizi per l’esercizio in comune di un’attività economica, allo scopo di dividerne gli utili.

Tale articolo non ricomprende però tutte le tipologie di enti sociali conosciuti dal nostro ordinamento: se da un canto, come si vedrà tra poco, esistono società non a scopo di lucro, dall’altro, con l’introduzione delle società unipersonali, anche un soggetto singolo può costituire una nuova società, mediante un atto unilaterale.
L’ordinamento italiano distingue poi tra società, consorzi ed associazioni.

Oggetto sociale

L’oggetto sociale descrive le attività che possono essere esercitate dalla società. Va incluso nell’atto costitutivo (come disposto dall’art. 2463 cc sulla Costituzione della Società a Responsabilità Limitata) e dev’essere sufficientemente determinato, lecito e possibile. Ad esempio, può essere produzione e vendita di auto, vendita di alimentari, costruzioni edili… Se non viene conseguito (in via definitiva) o sopraggiunga l’impossibilità di conseguirlo, ciò può essere causa dello scioglimento della società (art 2272 cc).

Partizioni a seconda dello scopo sociale

Lo scopo di lucro è quello tipico della società che si propone di destinare ai soci i proventi dell’attività economica esercitata.

Lo scopo mutualistico (presente nelle cooperative e nelle mutue assicuratrici) è, in assenza di una formulazione legislativa, comunemente definito (anche sulla base di quanto riportato dalla relazione al codice civile) come quello di fornire ai soci beni, servizi o occasioni di lavoro a condizioni di lavoro più vantaggiose di quelle che otterrebbero sul mercato.

Si considera anche esistente uno scopo consortile, tipico dei consorzi istituiti in forma di società ex art. 2615 ter c.c., che consiste nel supportare le imprese consorziate nella disciplina o nello svolgimento in comune di parte delle rispettive attività economiche (ad esempio il consorzio per l’acquisto in comune di merci o la realizzazione di servizi in comune tra le diverse imprese).

Caratteristiche specifiche

L’ordinamento giuridico italiano propone un numero chiuso di tipi sociali, all’interno del quale i privati possono scegliere quello più vicino alle loro esigenze. Unica preclusione di ordine generale è quella data dal particolare statuto della società semplice, che può essere utilizzata unicamente per società che abbiano ad oggetto l’esercizio di un’attività diversa da quella commerciale (art. 2249 c.c.). Leggi speciali stabiliscono poi ulteriori limitazioni, prescrivendo per alcune attività il ricorso a determinati tipi sociali.

In realtà, per la valida costituzione di una società non è necessario scegliere in maniera esplicita uno dei tipi previsti dalla legge. Due tipi di società sono, infatti, residuali e ad essi si farà riferimento nel caso una società sia stata costituita senza determinarne il tipo. Occorre aver riguardo all’oggetto: ove esso sia lo svolgimento di un’attività non commerciale, soccorrerà il disposto dell’articolo 2249 c.c., secondo comma, per cui una società con tale caratteristica è regolata secondo le disposizioni della società semplice, a meno che i soci non abbiano voluto costituire una società secondo uno degli altri tipi. Esplicite disposizioni legislative non si rinvengono per le società che hanno ad oggetto un’attività commerciale. In questo caso, poiché la scelta degli altri tipi sociali compatibili con la commercialità dell’oggetto richiede ulteriori ed esplicite statuizioni da parte dei soci, si ricava che la società debba essere regolata dalle norme sulla società in nome collettivo.

La formulazione dell’articolo 2249 c.c. deroga, per la dottrina maggioritaria, al principio generale ex 1322 c.c., 2° comma, secondo cui i privati possono concludere contratti atipici, purché diretti a realizzare interessi meritevoli di tutela secondo l’ordinamento giuridico. Non sarebbe quindi possibile costituire società atipiche in senso proprio, ossia non appartenenti ad alcun tipo legale. Il significato del divieto, per queste posizioni dottrinarie, si ritrova nella necessità di tutelare i terzi e la certezza dei traffici, data la rilevanza esterna del contratto di società.

Altra parte della dottrina (tra cui Paolo Spada) sostiene invece l’atipicità delle società, argomentando a partire dalla considerazione della disciplina della società semplice e della s.n.c. non come sub-fattispecie negoziali (cioè tipi), ma come mere discipline residuali. Vi sarebbe quindi la possibilità per i soci di regolare in modo autonomo la propria società che verrebbe integrata a livello normativo dalla disciplina della società semplice in caso di attività non commerciali e da quella della s.n.c. in caso di attività commerciali, con eventuale sostituzione di diritto delle clausole contrarie a norme inderogabili (ad esempio in punto di responsabilità patrimoniale).

Se l’autonomia privata dei soci è limitata dalla necessità di scegliere uno dei tipi proposti dalla legge, nondimeno essi hanno la possibilità di modificare in parte i modelli legali, mediante l’adozione di clausole atipiche. La disciplina dettata dal legislatore consente, infatti, ampi adattamenti, che permettono di modellare nel concreto la società, in modo da soddisfare le particolari esigenze dei soci. I limiti delle clausole atipiche sono diversi a seconda del tipo sociale.
In genere, nelle società di persone si riscontra una flessibilità maggiore rispetto a quelle di capitali. Altra considerazione generale è quella secondo cui una minore derogabilità si riscontra nel regime delle obbligazioni sociali (che incidono sulla posizione dei terzi). Nel caso in cui la clausola atipica violi i limiti dell’autonomia negoziale, essa sarà illecita, per contrarietà a norme imperative e, ai sensi dell’art. 1419 c.c., secondo comma, verrà sostituita dalla disciplina legale.

I tipi societari disciplinati dal legislatore rappresentano ad ogni modo, un modello e una convenienza per i soci e per i terzi in quanto, avendo una disciplina standard, riducono i costi di transazione e danno una sicurezza agli investitori e ai creditori.

Il requisito della commercialità

L’ordinamento giuridico italiano (art. 2249 c.c.) non consente alle società semplici l’esercizio di attività commerciali (attività indicate dall’art. 2195 c.c.): pertanto la società semplice può avere ad oggetto soltanto l’attività agricola (art. 2135 c.c.) e lo svolgimento in forma associata di un’attività professionale (e, perciò, non imprenditoriale). Di conseguenza, invece, gli altri tipi societari sono riconducibili sotto la qualificazione di società commerciali: tali società, qualora svolgano un’attività non commerciale , peraltro, non avranno lo statuto dell’imprenditore commerciale, e pertanto, fra l’altro, non saranno soggette al fallimento e alle altre procedure concorsuali (norma non pacifica).

La qualifica di commerciale rileva anche ai fini dei redditi soggetti ad IRES, che, in caso di commercialità, saranno interamente imputati a reddito di impresa.

Tipi di società

Due sono i grandi sottoinsiemi in cui si raggruppano le società lucrative: le società di persone e le società di capitali. A distinguere le prime dalle seconde sono due elementi: il grado di autonomia patrimoniale ed il riconoscimento o meno della personalità giuridica da parte del legislatore (contratto di società è il conferimento, da parte di due o più soggetti, di beni e servizi per l’esercizio in comune di un’attività economica organizzata, al fine di dividerne gli utili). Più in particolare, riguardo all’autonomia patrimoniale:

Le società di capitali sono caratterizzate da un’autonomia patrimoniale perfetta e così:

I soci rispondono delle obbligazioni sociali nei limiti della quota conferita, salvo che:

il socio accomandatario di una società in accomandita per azioni, per le obbligazioni sorte nel periodo in cui svolgeva le funzioni di amministratore;

il socio unico di S.r.l. e S.p.A., ove non abbia adempiuto agli obblighi pubblicitari e relativi ai conferimenti in denaro connessi a tale condizione;

I creditori particolari dei soci non possono pretendere che la quota sociale del rispettivo debitore sia liquidata dalla società (ma possono pignorare la quota ovvero gli utili da essa derivante).

Le società di persone, al contrario, vedono un’autonomia patrimoniale imperfetta. Ne consegue che:

I soci sono, in via sussidiaria (il beneficio d’escussione opera diversamente, a seconda del tipo sociale), illimitatamente e solidalmente responsabili per le obbligazioni della società, salvo alcune eccezioni stabilite

dalla legge: socio accomandante di una società in accomandita semplice;

dai soci stessi (possibilità prevista unicamente nel disciplina delle società semplici), per mezzo di un patto portato a conoscenza dei terzi con mezzi idonei, ex art.2267 c.c.;

I creditori particolari dei soci di società semplici possono ottenere dalla società la liquidazione della quota del socio debitore. Questa possibilità è riconosciuta pure ai creditori dei soci di società in nome collettivo, ove la durata di questa sia stata prorogata, con diverse modalità nel caso la proroga sia stata espressa o tacita.

Inoltre, l’ordinamento riconosce la personalità giuridica alle sole società di capitali (art 2331 c.c.). Le società di persone sono comunque caratterizzate da soggettività giuridica, ossia costituiscono un soggetto distinto dai soci, titolare di propri rapporti giuridici e di un proprio patrimonio.

Sono società di persone:

La società semplice (S.s.)

la società in nome collettivo (S.n.c.)

la società in accomandita semplice (S.a.s.).

Sono società di capitali:

la società per azioni (S.p.A.)

la società a responsabilità limitata (S.r.l.)

la società a responsabilità limitata semplificata (S.s.r.l. o S.r.l.s.)

la società in accomandita per azioni (S.a.p.a.).

Sono società cooperative: le società caratterizzate da scopo mutualistico. Tutte le società cooperative hanno personalità giuridica e devono seguire le norme contabili e di bilancio delle persone giuridiche, con l’aggiunta della sorveglianza del Ministero del Lavoro.

È definita invece società consortile l’organizzazione costituita tra imprenditori dello stesso ramo o di attività connesse per la disciplina o per lo svolgimento di determinate fasi delle rispettive imprese.

Tipologie particolari

Oltre alle tipologie societarie classiche, recentemente si sono affacciate nuove varianti.

Con il decreto legislativo n. 88 del 3 marzo 1993, si è creata, ad esempio, la figura della S.r.l. unipersonale: per la prima volta si è consentito ad un unico soggetto di costituire una società, mediante atto unilaterale. La riforma del diritto societario, adottata con il decreto legislativo n. 6 del 17 gennaio 2003, ha esteso questa possibilità pure alle S.p.A. In entrambi i casi sono previsti determinati obblighi, relativi al versamento dei conferimenti in denaro e alla pubblicità. Nel caso di mancata ottemperanza a detti obblighi, il socio perde il privilegio della responsabilità limitata, nel senso che, in caso d’insolvenza della società, risponde illimitatamente per tutte le obbligazioni sorte nel periodo in cui era azionista o quotista unico.

Società tra professionisti: sono società, che possono costituirsi sullo schema delle società di persone, di capitali o cooperative, i cui soci sono iscritti ad uno degli albi previsti dall’ordinamento italiano (che prevede sia ordini e collegi professionali per le professioni regolamentate, sia associazioni tra professionisti notificate al Ministero della Giustizia per le professioni non regolamentate, come ad esempio traduttori, interpreti, amministratori di condominio, ecc.). L’oggetto dell’attività è di tipo tecnico specialistico: fornitura di pareri, giudizio di fattibilità, progettazione di opere, gestione associata di uffici, laboratori o studi professionale, mentre le attività di tipo strettamente riservate ad un professionista iscritto ad un albo sono nella competenza del singolo professionista associato. Alle società tra professionisti possono far parte anche collaboratori non professionisti, purché il controllo della società rimanga ai soci professionisti.

Società di fatto: per la costituzione di società di persone non è necessario l’atto scritto. In mancanza di questo, si parla di società di fatto, che viene regolata dalle norme della società semplice se non commerciale, o, se commerciale, come una società in nome collettivo irregolare.

Società occulta: è una società costituita da soci che non vogliono rivelarne l’esistenza all’esterno. Solitamente tramite una società occulta i soci tendono a conseguire benefici segretamente, pertanto al di fuori di ogni regola o controllo.

Talvolta si parla di società apparente: è bene precisare che, in questo caso, non si tratta di una organizzazione societaria, ma ci si riferisce alla situazione nella quale il comportamento di taluni soggetti, che non possono essere giuridicamente definiti soci, ingenera nei terzi, che entrano in contatto con questi, l’affidamento nell’esistenza di una società, in realtà inesistente.

Diritto dell’UE

Tipi di società

Società europea: nasce nel 2001 per permettere il superamento del diritto societario dei diversi stati membri dell’Unione europea e di rendere direttamente applicabili e omogenee alcune norme alle società che adotteranno lo statuto di SE (società europea). Per tali società la partecipazione è espressa da titoli azionari con un capitale sociale di almeno 120.000 euro. La costituzione è possibile per fusione di due società di stati diversi o attraverso la creazione di holding comune, o ancora attraverso una trasformazione di una società di capitali o se una società possiede una filiale all’estero per almeno due anni assoggettata alle regole del paese locale. Allo statuto della SE possono approdare sia le società per azioni che le srl.

Società cooperativa europea

Modalità di conferimento

I beni conferiti e i crediti devono essere stimati da un perito e conferiti obbligatoriamente al 100% al momento della sottoscrizione del capitale (art. 2343 del codice civile).

Per i conferimenti in denaro deve essere fatto un versamento pari al 25% dell’ammontare al momento della sottoscrizione, mentre i conferimenti in natura non possono che essere liberati in unica soluzione.

Unica eccezione il caso di società di capitali uni-personale, dove anche il conferimento di denaro deve essere fatto al 100% al momento della sottoscrizione.
Nella società per azioni non possono essere fatti i conferimenti di prestazione d’opera, possibili nelle società di persone e, dal 2003, nella S.r.l. (art. 2345 c.c.)

Relazione giurata

I beni conferiti, diversi da conferimenti in denaro, devono essere accompagnati da una relazione giurata. Il tribunale nomina un esperto che ha il compito di sottoscrivere tale relazione.

La relazione giurata contiene la descrizione del bene, dei criteri seguiti per la perizia, l’attestazione che il valore del bene è almeno pari a quello attribuito ai fini della determinazione del capitale sociale e del sopraprezzo.

La perizia serve a tutela di tutti portatori di interesse nei confronti dell’impresa, a garantire l’attendibilità dei bilanci societari, vale a dire che il valore nominale iscritto come capitale sociale non sia superiore al valore reale dei conferimenti.

Riforma del D/Lgs 142/2008

Il Decreto Lgs. n. 142 del 4 agosto 2008 riforma la disciplina dei conferimenti per le società per azioni. Se il conferimento riguarda valori mobiliari o strumenti del mercato monetario, non serve la perizia se il valore stimato non è superiore al valore ponderato negli ultimi sei mesi dello stesso strumento, rilevato in mercato regolamentato a piacere.

Se il conferimento riguarda beni o crediti diversi dai precedenti, non è più obbligatoria la perizia quando il valore dei beni non supera:

il valore equo (fair value) ricavato da un bilancio dell’ultimo anno, certificato da un revisore, (senza rilievi in merito all’oggetto del conferimento);

il valore equo certificato da un esperto indipendente, che può non essere quello nominato dal tribunale.

Il decreto introduce una certa discrezionalità. Per i valori mobiliari o gli strumenti monetari, l’azienda può scegliere il mercato regolamentato che presenti una quotazione, presumibilmente la più alta, per i beni oggetto della stima; per gli altri beni o crediti, può scegliere una persona esperta a piacere, con il vincolo della comprovata professionalità e dell’indipendenza dal conferente e dalla società conferitaria.

Modalità di sottoscrizione delle quote

La sottoscrizione può essere limitata a un numero predeterminato di soci, ovvero, più raramente, una sottoscrizione pubblica.

Si ricorre a una sottoscrizione pubblica ad esempio per creare una public company ad azionariato diffuso, o per il salvataggio di una società da un’azione fallimentare, in mancanza di un unico soggetto disposto a rilevarla e investire per il suo risanamento.

Aumento di capitale

Il capitale sociale, durante la vita della società, può essere modificato nel suo ammontare mediante un’apposita delibera dell’assemblea straordinaria, implicando una modificazione dello statuto. La scelta di aumentare la cifra del capitale è rimessa agli organi di amministrazione della società, quindi libera, mentre l’opposta operazione di riduzione, oltre che liberamente, è imposta per legge quando vi siano state perdite che abbiano intaccato il capitale sociale di oltre un terzo e se nel caso si sia ridotto sotto il limite legale, l’assemblea oltre a deliberare la riduzione deve contemporaneamente aumentarlo ad una cifra non inferiore al minimo (cosiddetta ricapitalizzazione) oppure trasformare il tipo sociale.

Possono essere conferiti gli stessi beni conferibili in sede di costituzione della società, inoltre possono essere utilizzate le quote del patrimonio netto disponibili (cosiddetto passaggio di riserve a capitale).

Nelle società per azioni, l’aumento si ha mediante l’emissione di nuove azioni, quindi prevendendo diritti di opzione per gli azionisti e per gli obbligazionisti convertendo, oppure aumentando il valore nominale delle azioni in circolazione. L’emissione di azioni può esser fatto, alla pari, con riferimento al valore nominale, o sopra la pari, cioè prevedendo il cosiddetto sovrapprezzo azioni.

Le procedure per la stima e accertamento del valore dei beni conferiti sono le stesse previste all’atto della costituzione della società di capitali.

Diritto di voto

Il D.L. n.66/2014 (cosiddetto Decreto Competitività) introduce per la prima volta nell’ordinamento italiano le azioni con voto plurimo, che consentono ai relativi detentori di esprimere da uno ad un massimo di tre voti in Consiglio di Amministrazione, per ogni singola quota azionaria posseduta.

Viene in questo modo superato lo storico principio del one share one vote che in Italia vigeva ininterottamente dal lontano 1942, dopo aver attraversato indenne tutte le modifiche al diritto societario. La norma prevedeva che il potere di direzione e controllo dell’azionista fosse strettamente collegato e proporzionale al rischio da questi assunto nell’impresa col capitale proprio investito in quote azionarie.

In diritto, la Trasformazione è un’operazione (disciplinata dagli articoli 2498-2500-novies del codice civile), mediante la quale si manifesta un cambiamento fra tipi di società lucrative, es da società di persone a società di capitali o viceversa (trasformazione omogenea), oppure si assiste ad un cambiamento da società di capitali in altri enti o viceversa (trasformazione eterogenea).

Scopo della trasformazione è di poter cambiare l’assetto organizzativo della società esistente in base alle nuove esigenze sopravvenute senza estinguere tale società e crearne una nuova ottenendo anche notevoli vantaggi di carattere fiscale.

Procedimento di trasformazione

Il codice disciplina i due casi di trasformazione:

Trasformazione omogenea:La decisione di trasformazione viene disciplinata dal codice e varia in base al fatto che si abbia:

Trasformazione da società di persone a società di capitali: Questa è deliberata con il consenso della maggioranza dei soci secondo la propria partecipazione agli utili. Chi non ha concorso alla decisione gode del diritto di recesso.

Responsabilità soci:I soci che perdono la responsabilità illimitata si considerano liberati quando i creditori sociali hanno acconsentito alla trasformazione e si presume che il consenso sia stato dato quando ai creditori è stata comunicata per raccomandata la delibera di trasformazione ed essi, entro 60 giorni da ricevimento della raccomandata, non hanno negato la loro adesione tramite scritto.

Trasformazione da società di capitali a società di persone :Questa è deliberata dall’assemblea straordinaria ed è richiesto il consenso dei soci che assumeranno la responsabilità illimitata. Chi non ha concorso alla decisione gode del diritto di recesso. Gli amministratori devono presentare una relazione, da depositare 30 giorni prima dell’assemblea presso la sede della società, motivando l’operazione ed evidenziando i relativi effetti.

Responsabilità soci:Per i soci che diventano illimitatamente responsabili è stabilito che lo diventeranno anche per le obbligazioni anteriori alla trasformazione

Trasformazione da società cooperative (diverse da quelle a mutualità prevalente) a società di persone o capitali (società lucrative) o in consorzio : Tale trasformazione è vietata per le società cooperative a mutualità prevalente non lo è invece per tutte le altre. Per questa trasformazione è richiesto il voto favorevole di almeno la metà dei soci elevato a 2/3 se i soci sono meno di 50. Se i soci sono più di 10.000 la trasformazione può avvenire con voto favorevole dei 2/3 dei votanti ma in assemblea deve essere presente almeno il 20% dei soci. Con l’attuazione di questo tipo di trasformazione, il valore effettivo del patrimonio esistente alla data della trasformazione, dal quale devono essere tolti sia l’importo del capitale versato e rivalutato al momento dell’operazione sia i dividendi non ancora distribuiti, deve essere devoluto ai fondi mutualistici per la promozione e lo sviluppo della cooperazione.

Trasformazione eterogenea:

Si prevedono 2 tipi di trasformazione eterogenea:

da società di capitali:

Una società di capitali può trasformarsi in consorzio, Società consortile o cooperativa, associazioni non riconosciute e fondazioni. Per effettuare la trasformazione è necessario il voto favorevole dei 2/3 dei soci aventi diritto al voto e il consenso dei soci che assumono la responsabilità illimitata.

in società di capitali:

I consorzi, le società consortili, comunioni di aziende, associazioni riconosciute e fondazioni possono trasformarsi in società di capitali. La trasformazione deve essere approvata:

a) nei consorzi dalla maggioranza assoluta dei consorziati

b) nelle comunioni di aziende da tutti i partecipanti alla comunione

c) nelle società consortili e nelle associazioni con le maggioranze richieste per lo scioglimento anticipato

d) nelle fondazioni dall’autorità governativa, su proposta dell’organo competente

Effetti della Trasformazione

La trasformazione omogenee ha effetto dall’ultimo adempimento pubblicitario richiesto cioè dall’iscrizione nel registro delle imprese della delibera di trasformazione.

La trasformazione eterogenea ha effetto solo dopo 60 giorni dall’ultimo adempimento pubblicitario richiesto.

Opposizione dei creditori

Nella trasformazione eterogenea i creditori possono proporre opposizione alla trasformazione durante il periodo di 60 giorni dall’iscrizione nel registro imprese dell’atto di trasformazione. Il tribunale, quando ritenga infondato il pericolo di pregiudizio per i creditori oppure la società abbia prestato idonea garanzia, può disporre che l’operazione venga comunque effettuata nonostante l’opposizione (art.2445).

Invalidità della Trasformazione

È stato anche introdotto il principio contenuto nell’art. 2500 bis c.c. in forza del quale, eseguita la pubblicità richiesta, la invalidità dell’atto di trasformazione non può essere pronunciata, con la conseguenza che come eventuale rimedio rimane il risarcimento dei soci o dei terzi danneggiati.

Costituzione conferimenti e trasformazioni societarie

Una società, nel diritto e nella ragioneria, è un soggetto esercente attività di impresa: essa può essere costituita da un unico soggetto (società unipersonale) o da più soggetti (persone fisiche e/o giuridiche) riunite in un’impresa collettiva.

Italia

Definizione

Con tale termine si possono indicare fenomeni ben distinti:

il contratto di cui all’art 2247 c.c. (contratto di società o contratto sociale);

il soggetto giuridico, costituito dai soci e da questi distinto;

il rapporto societario che lega i soci tra loro (art 2269 c.c.).

La definizione più compiuta e citata del fenomeno societario si trova comunque nel codice civile, all’art. 2247, secondo cui con il contratto di società due o più persone conferiscono beni o servizi per l’esercizio in comune di un’attività economica, allo scopo di dividerne gli utili.

Tale articolo non ricomprende però tutte le tipologie di enti sociali conosciuti dal nostro ordinamento: se da un canto, come si vedrà tra poco, esistono società non a scopo di lucro, dall’altro, con l’introduzione delle società unipersonali, anche un soggetto singolo può costituire una nuova società, mediante un atto unilaterale.
L’ordinamento italiano distingue poi tra società, consorzi ed associazioni.

Oggetto sociale

L’oggetto sociale descrive le attività che possono essere esercitate dalla società. Va incluso nell’atto costitutivo (come disposto dall’art. 2463 cc sulla Costituzione della Società a Responsabilità Limitata) e dev’essere sufficientemente determinato, lecito e possibile. Ad esempio, può essere produzione e vendita di auto, vendita di alimentari, costruzioni edili… Se non viene conseguito (in via definitiva) o sopraggiunga l’impossibilità di conseguirlo, ciò può essere causa dello scioglimento della società (art 2272 cc).

Partizioni a seconda dello scopo sociale

Lo scopo di lucro è quello tipico della società che si propone di destinare ai soci i proventi dell’attività economica esercitata.

Lo scopo mutualistico (presente nelle cooperative e nelle mutue assicuratrici) è, in assenza di una formulazione legislativa, comunemente definito (anche sulla base di quanto riportato dalla relazione al codice civile) come quello di fornire ai soci beni, servizi o occasioni di lavoro a condizioni di lavoro più vantaggiose di quelle che otterrebbero sul mercato.

Si considera anche esistente uno scopo consortile, tipico dei consorzi istituiti in forma di società ex art. 2615 ter c.c., che consiste nel supportare le imprese consorziate nella disciplina o nello svolgimento in comune di parte delle rispettive attività economiche (ad esempio il consorzio per l’acquisto in comune di merci o la realizzazione di servizi in comune tra le diverse imprese).

Caratteristiche specifiche

L’ordinamento giuridico italiano propone un numero chiuso di tipi sociali, all’interno del quale i privati possono scegliere quello più vicino alle loro esigenze. Unica preclusione di ordine generale è quella data dal particolare statuto della società semplice, che può essere utilizzata unicamente per società che abbiano ad oggetto l’esercizio di un’attività diversa da quella commerciale (art. 2249 c.c.). Leggi speciali stabiliscono poi ulteriori limitazioni, prescrivendo per alcune attività il ricorso a determinati tipi sociali.

In realtà, per la valida costituzione di una società non è necessario scegliere in maniera esplicita uno dei tipi previsti dalla legge. Due tipi di società sono, infatti, residuali e ad essi si farà riferimento nel caso una società sia stata costituita senza determinarne il tipo. Occorre aver riguardo all’oggetto: ove esso sia lo svolgimento di un’attività non commerciale, soccorrerà il disposto dell’articolo 2249 c.c., secondo comma, per cui una società con tale caratteristica è regolata secondo le disposizioni della società semplice, a meno che i soci non abbiano voluto costituire una società secondo uno degli altri tipi. Esplicite disposizioni legislative non si rinvengono per le società che hanno ad oggetto un’attività commerciale. In questo caso, poiché la scelta degli altri tipi sociali compatibili con la commercialità dell’oggetto richiede ulteriori ed esplicite statuizioni da parte dei soci, si ricava che la società debba essere regolata dalle norme sulla società in nome collettivo.

La formulazione dell’articolo 2249 c.c. deroga, per la dottrina maggioritaria, al principio generale ex 1322 c.c., 2° comma, secondo cui i privati possono concludere contratti atipici, purché diretti a realizzare interessi meritevoli di tutela secondo l’ordinamento giuridico. Non sarebbe quindi possibile costituire società atipiche in senso proprio, ossia non appartenenti ad alcun tipo legale. Il significato del divieto, per queste posizioni dottrinarie, si ritrova nella necessità di tutelare i terzi e la certezza dei traffici, data la rilevanza esterna del contratto di società.

Altra parte della dottrina (tra cui Paolo Spada) sostiene invece l’atipicità delle società, argomentando a partire dalla considerazione della disciplina della società semplice e della s.n.c. non come sub-fattispecie negoziali (cioè tipi), ma come mere discipline residuali. Vi sarebbe quindi la possibilità per i soci di regolare in modo autonomo la propria società che verrebbe integrata a livello normativo dalla disciplina della società semplice in caso di attività non commerciali e da quella della s.n.c. in caso di attività commerciali, con eventuale sostituzione di diritto delle clausole contrarie a norme inderogabili (ad esempio in punto di responsabilità patrimoniale).

Se l’autonomia privata dei soci è limitata dalla necessità di scegliere uno dei tipi proposti dalla legge, nondimeno essi hanno la possibilità di modificare in parte i modelli legali, mediante l’adozione di clausole atipiche. La disciplina dettata dal legislatore consente, infatti, ampi adattamenti, che permettono di modellare nel concreto la società, in modo da soddisfare le particolari esigenze dei soci. I limiti delle clausole atipiche sono diversi a seconda del tipo sociale.
In genere, nelle società di persone si riscontra una flessibilità maggiore rispetto a quelle di capitali. Altra considerazione generale è quella secondo cui una minore derogabilità si riscontra nel regime delle obbligazioni sociali (che incidono sulla posizione dei terzi). Nel caso in cui la clausola atipica violi i limiti dell’autonomia negoziale, essa sarà illecita, per contrarietà a norme imperative e, ai sensi dell’art. 1419 c.c., secondo comma, verrà sostituita dalla disciplina legale.

I tipi societari disciplinati dal legislatore rappresentano ad ogni modo, un modello e una convenienza per i soci e per i terzi in quanto, avendo una disciplina standard, riducono i costi di transazione e danno una sicurezza agli investitori e ai creditori.

Il requisito della commercialità

L’ordinamento giuridico italiano (art. 2249 c.c.) non consente alle società semplici l’esercizio di attività commerciali (attività indicate dall’art. 2195 c.c.): pertanto la società semplice può avere ad oggetto soltanto l’attività agricola (art. 2135 c.c.) e lo svolgimento in forma associata di un’attività professionale (e, perciò, non imprenditoriale). Di conseguenza, invece, gli altri tipi societari sono riconducibili sotto la qualificazione di società commerciali: tali società, qualora svolgano un’attività non commerciale , peraltro, non avranno lo statuto dell’imprenditore commerciale, e pertanto, fra l’altro, non saranno soggette al fallimento e alle altre procedure concorsuali (norma non pacifica).

La qualifica di commerciale rileva anche ai fini dei redditi soggetti ad IRES, che, in caso di commercialità, saranno interamente imputati a reddito di impresa.

Tipi di società

Due sono i grandi sottoinsiemi in cui si raggruppano le società lucrative: le società di persone e le società di capitali. A distinguere le prime dalle seconde sono due elementi: il grado di autonomia patrimoniale ed il riconoscimento o meno della personalità giuridica da parte del legislatore (contratto di società è il conferimento, da parte di due o più soggetti, di beni e servizi per l’esercizio in comune di un’attività economica organizzata, al fine di dividerne gli utili). Più in particolare, riguardo all’autonomia patrimoniale:

Le società di capitali sono caratterizzate da un’autonomia patrimoniale perfetta e così:

I soci rispondono delle obbligazioni sociali nei limiti della quota conferita, salvo che:

il socio accomandatario di una società in accomandita per azioni, per le obbligazioni sorte nel periodo in cui svolgeva le funzioni di amministratore;

il socio unico di S.r.l. e S.p.A., ove non abbia adempiuto agli obblighi pubblicitari e relativi ai conferimenti in denaro connessi a tale condizione;

I creditori particolari dei soci non possono pretendere che la quota sociale del rispettivo debitore sia liquidata dalla società (ma possono pignorare la quota ovvero gli utili da essa derivante).

Le società di persone, al contrario, vedono un’autonomia patrimoniale imperfetta. Ne consegue che:

I soci sono, in via sussidiaria (il beneficio d’escussione opera diversamente, a seconda del tipo sociale), illimitatamente e solidalmente responsabili per le obbligazioni della società, salvo alcune eccezioni stabilite

dalla legge: socio accomandante di una società in accomandita semplice;

dai soci stessi (possibilità prevista unicamente nel disciplina delle società semplici), per mezzo di un patto portato a conoscenza dei terzi con mezzi idonei, ex art.2267 c.c.;

I creditori particolari dei soci di società semplici possono ottenere dalla società la liquidazione della quota del socio debitore. Questa possibilità è riconosciuta pure ai creditori dei soci di società in nome collettivo, ove la durata di questa sia stata prorogata, con diverse modalità nel caso la proroga sia stata espressa o tacita.

Inoltre, l’ordinamento riconosce la personalità giuridica alle sole società di capitali (art 2331 c.c.). Le società di persone sono comunque caratterizzate da soggettività giuridica, ossia costituiscono un soggetto distinto dai soci, titolare di propri rapporti giuridici e di un proprio patrimonio.

Sono società di persone:

La società semplice (S.s.)

la società in nome collettivo (S.n.c.)

la società in accomandita semplice (S.a.s.).

Sono società di capitali:

la società per azioni (S.p.A.)

la società a responsabilità limitata (S.r.l.)

la società a responsabilità limitata semplificata (S.s.r.l. o S.r.l.s.)

la società in accomandita per azioni (S.a.p.a.).

Sono società cooperative: le società caratterizzate da scopo mutualistico. Tutte le società cooperative hanno personalità giuridica e devono seguire le norme contabili e di bilancio delle persone giuridiche, con l’aggiunta della sorveglianza del Ministero del Lavoro.

È definita invece società consortile l’organizzazione costituita tra imprenditori dello stesso ramo o di attività connesse per la disciplina o per lo svolgimento di determinate fasi delle rispettive imprese.

Tipologie particolari

Oltre alle tipologie societarie classiche, recentemente si sono affacciate nuove varianti.

Con il decreto legislativo n. 88 del 3 marzo 1993, si è creata, ad esempio, la figura della S.r.l. unipersonale: per la prima volta si è consentito ad un unico soggetto di costituire una società, mediante atto unilaterale. La riforma del diritto societario, adottata con il decreto legislativo n. 6 del 17 gennaio 2003, ha esteso questa possibilità pure alle S.p.A. In entrambi i casi sono previsti determinati obblighi, relativi al versamento dei conferimenti in denaro e alla pubblicità. Nel caso di mancata ottemperanza a detti obblighi, il socio perde il privilegio della responsabilità limitata, nel senso che, in caso d’insolvenza della società, risponde illimitatamente per tutte le obbligazioni sorte nel periodo in cui era azionista o quotista unico.

Società tra professionisti: sono società, che possono costituirsi sullo schema delle società di persone, di capitali o cooperative, i cui soci sono iscritti ad uno degli albi previsti dall’ordinamento italiano (che prevede sia ordini e collegi professionali per le professioni regolamentate, sia associazioni tra professionisti notificate al Ministero della Giustizia per le professioni non regolamentate, come ad esempio traduttori, interpreti, amministratori di condominio, ecc.). L’oggetto dell’attività è di tipo tecnico specialistico: fornitura di pareri, giudizio di fattibilità, progettazione di opere, gestione associata di uffici, laboratori o studi professionale, mentre le attività di tipo strettamente riservate ad un professionista iscritto ad un albo sono nella competenza del singolo professionista associato. Alle società tra professionisti possono far parte anche collaboratori non professionisti, purché il controllo della società rimanga ai soci professionisti.

Società di fatto: per la costituzione di società di persone non è necessario l’atto scritto. In mancanza di questo, si parla di società di fatto, che viene regolata dalle norme della società semplice se non commerciale, o, se commerciale, come una società in nome collettivo irregolare.

Società occulta: è una società costituita da soci che non vogliono rivelarne l’esistenza all’esterno. Solitamente tramite una società occulta i soci tendono a conseguire benefici segretamente, pertanto al di fuori di ogni regola o controllo.

Talvolta si parla di società apparente: è bene precisare che, in questo caso, non si tratta di una organizzazione societaria, ma ci si riferisce alla situazione nella quale il comportamento di taluni soggetti, che non possono essere giuridicamente definiti soci, ingenera nei terzi, che entrano in contatto con questi, l’affidamento nell’esistenza di una società, in realtà inesistente.

Diritto dell’UE

Tipi di società

Società europea: nasce nel 2001 per permettere il superamento del diritto societario dei diversi stati membri dell’Unione europea e di rendere direttamente applicabili e omogenee alcune norme alle società che adotteranno lo statuto di SE (società europea). Per tali società la partecipazione è espressa da titoli azionari con un capitale sociale di almeno 120.000 euro. La costituzione è possibile per fusione di due società di stati diversi o attraverso la creazione di holding comune, o ancora attraverso una trasformazione di una società di capitali o se una società possiede una filiale all’estero per almeno due anni assoggettata alle regole del paese locale. Allo statuto della SE possono approdare sia le società per azioni che le srl.

Società cooperativa europea

Modalità di conferimento

I beni conferiti e i crediti devono essere stimati da un perito e conferiti obbligatoriamente al 100% al momento della sottoscrizione del capitale (art. 2343 del codice civile).

Per i conferimenti in denaro deve essere fatto un versamento pari al 25% dell’ammontare al momento della sottoscrizione, mentre i conferimenti in natura non possono che essere liberati in unica soluzione.

Unica eccezione il caso di società di capitali uni-personale, dove anche il conferimento di denaro deve essere fatto al 100% al momento della sottoscrizione.
Nella società per azioni non possono essere fatti i conferimenti di prestazione d’opera, possibili nelle società di persone e, dal 2003, nella S.r.l. (art. 2345 c.c.)

Relazione giurata

I beni conferiti, diversi da conferimenti in denaro, devono essere accompagnati da una relazione giurata. Il tribunale nomina un esperto che ha il compito di sottoscrivere tale relazione.

La relazione giurata contiene la descrizione del bene, dei criteri seguiti per la perizia, l’attestazione che il valore del bene è almeno pari a quello attribuito ai fini della determinazione del capitale sociale e del sopraprezzo.

La perizia serve a tutela di tutti portatori di interesse nei confronti dell’impresa, a garantire l’attendibilità dei bilanci societari, vale a dire che il valore nominale iscritto come capitale sociale non sia superiore al valore reale dei conferimenti.

Riforma del D/Lgs 142/2008

Il Decreto Lgs. n. 142 del 4 agosto 2008 riforma la disciplina dei conferimenti per le società per azioni. Se il conferimento riguarda valori mobiliari o strumenti del mercato monetario, non serve la perizia se il valore stimato non è superiore al valore ponderato negli ultimi sei mesi dello stesso strumento, rilevato in mercato regolamentato a piacere.

Se il conferimento riguarda beni o crediti diversi dai precedenti, non è più obbligatoria la perizia quando il valore dei beni non supera:

il valore equo (fair value) ricavato da un bilancio dell’ultimo anno, certificato da un revisore, (senza rilievi in merito all’oggetto del conferimento);

il valore equo certificato da un esperto indipendente, che può non essere quello nominato dal tribunale.

Il decreto introduce una certa discrezionalità. Per i valori mobiliari o gli strumenti monetari, l’azienda può scegliere il mercato regolamentato che presenti una quotazione, presumibilmente la più alta, per i beni oggetto della stima; per gli altri beni o crediti, può scegliere una persona esperta a piacere, con il vincolo della comprovata professionalità e dell’indipendenza dal conferente e dalla società conferitaria.

Modalità di sottoscrizione delle quote

La sottoscrizione può essere limitata a un numero predeterminato di soci, ovvero, più raramente, una sottoscrizione pubblica.

Si ricorre a una sottoscrizione pubblica ad esempio per creare una public company ad azionariato diffuso, o per il salvataggio di una società da un’azione fallimentare, in mancanza di un unico soggetto disposto a rilevarla e investire per il suo risanamento.

Aumento di capitale

Il capitale sociale, durante la vita della società, può essere modificato nel suo ammontare mediante un’apposita delibera dell’assemblea straordinaria, implicando una modificazione dello statuto. La scelta di aumentare la cifra del capitale è rimessa agli organi di amministrazione della società, quindi libera, mentre l’opposta operazione di riduzione, oltre che liberamente, è imposta per legge quando vi siano state perdite che abbiano intaccato il capitale sociale di oltre un terzo e se nel caso si sia ridotto sotto il limite legale, l’assemblea oltre a deliberare la riduzione deve contemporaneamente aumentarlo ad una cifra non inferiore al minimo (cosiddetta ricapitalizzazione) oppure trasformare il tipo sociale.

Possono essere conferiti gli stessi beni conferibili in sede di costituzione della società, inoltre possono essere utilizzate le quote del patrimonio netto disponibili (cosiddetto passaggio di riserve a capitale).

Nelle società per azioni, l’aumento si ha mediante l’emissione di nuove azioni, quindi prevendendo diritti di opzione per gli azionisti e per gli obbligazionisti convertendo, oppure aumentando il valore nominale delle azioni in circolazione. L’emissione di azioni può esser fatto, alla pari, con riferimento al valore nominale, o sopra la pari, cioè prevedendo il cosiddetto sovrapprezzo azioni.

Le procedure per la stima e accertamento del valore dei beni conferiti sono le stesse previste all’atto della costituzione della società di capitali.

Diritto di voto

Il D.L. n.66/2014 (cosiddetto Decreto Competitività) introduce per la prima volta nell’ordinamento italiano le azioni con voto plurimo, che consentono ai relativi detentori di esprimere da uno ad un massimo di tre voti in Consiglio di Amministrazione, per ogni singola quota azionaria posseduta.

Viene in questo modo superato lo storico principio del one share one vote che in Italia vigeva ininterottamente dal lontano 1942, dopo aver attraversato indenne tutte le modifiche al diritto societario. La norma prevedeva che il potere di direzione e controllo dell’azionista fosse strettamente collegato e proporzionale al rischio da questi assunto nell’impresa col capitale proprio investito in quote azionarie.

In diritto, la Trasformazione è un’operazione (disciplinata dagli articoli 2498-2500-novies del codice civile), mediante la quale si manifesta un cambiamento fra tipi di società lucrative, es da società di persone a società di capitali o viceversa (trasformazione omogenea), oppure si assiste ad un cambiamento da società di capitali in altri enti o viceversa (trasformazione eterogenea).

Scopo della trasformazione è di poter cambiare l’assetto organizzativo della società esistente in base alle nuove esigenze sopravvenute senza estinguere tale società e crearne una nuova ottenendo anche notevoli vantaggi di carattere fiscale.

Procedimento di trasformazione

Il codice disciplina i due casi di trasformazione:

Trasformazione omogenea:La decisione di trasformazione viene disciplinata dal codice e varia in base al fatto che si abbia:

Trasformazione da società di persone a società di capitali: Questa è deliberata con il consenso della maggioranza dei soci secondo la propria partecipazione agli utili. Chi non ha concorso alla decisione gode del diritto di recesso.

Responsabilità soci:I soci che perdono la responsabilità illimitata si considerano liberati quando i creditori sociali hanno acconsentito alla trasformazione e si presume che il consenso sia stato dato quando ai creditori è stata comunicata per raccomandata la delibera di trasformazione ed essi, entro 60 giorni da ricevimento della raccomandata, non hanno negato la loro adesione tramite scritto.

Trasformazione da società di capitali a società di persone :Questa è deliberata dall’assemblea straordinaria ed è richiesto il consenso dei soci che assumeranno la responsabilità illimitata. Chi non ha concorso alla decisione gode del diritto di recesso. Gli amministratori devono presentare una relazione, da depositare 30 giorni prima dell’assemblea presso la sede della società, motivando l’operazione ed evidenziando i relativi effetti.

Responsabilità soci:Per i soci che diventano illimitatamente responsabili è stabilito che lo diventeranno anche per le obbligazioni anteriori alla trasformazione

Trasformazione da società cooperative (diverse da quelle a mutualità prevalente) a società di persone o capitali (società lucrative) o in consorzio : Tale trasformazione è vietata per le società cooperative a mutualità prevalente non lo è invece per tutte le altre. Per questa trasformazione è richiesto il voto favorevole di almeno la metà dei soci elevato a 2/3 se i soci sono meno di 50. Se i soci sono più di 10.000 la trasformazione può avvenire con voto favorevole dei 2/3 dei votanti ma in assemblea deve essere presente almeno il 20% dei soci. Con l’attuazione di questo tipo di trasformazione, il valore effettivo del patrimonio esistente alla data della trasformazione, dal quale devono essere tolti sia l’importo del capitale versato e rivalutato al momento dell’operazione sia i dividendi non ancora distribuiti, deve essere devoluto ai fondi mutualistici per la promozione e lo sviluppo della cooperazione.

Trasformazione eterogenea:

Si prevedono 2 tipi di trasformazione eterogenea:

da società di capitali:

Una società di capitali può trasformarsi in consorzio, Società consortile o cooperativa, associazioni non riconosciute e fondazioni. Per effettuare la trasformazione è necessario il voto favorevole dei 2/3 dei soci aventi diritto al voto e il consenso dei soci che assumono la responsabilità illimitata.

in società di capitali:

I consorzi, le società consortili, comunioni di aziende, associazioni riconosciute e fondazioni possono trasformarsi in società di capitali. La trasformazione deve essere approvata:

a) nei consorzi dalla maggioranza assoluta dei consorziati

b) nelle comunioni di aziende da tutti i partecipanti alla comunione

c) nelle società consortili e nelle associazioni con le maggioranze richieste per lo scioglimento anticipato

d) nelle fondazioni dall’autorità governativa, su proposta dell’organo competente

Effetti della Trasformazione

La trasformazione omogenee ha effetto dall’ultimo adempimento pubblicitario richiesto cioè dall’iscrizione nel registro delle imprese della delibera di trasformazione.

La trasformazione eterogenea ha effetto solo dopo 60 giorni dall’ultimo adempimento pubblicitario richiesto.

Opposizione dei creditori

Nella trasformazione eterogenea i creditori possono proporre opposizione alla trasformazione durante il periodo di 60 giorni dall’iscrizione nel registro imprese dell’atto di trasformazione. Il tribunale, quando ritenga infondato il pericolo di pregiudizio per i creditori oppure la società abbia prestato idonea garanzia, può disporre che l’operazione venga comunque effettuata nonostante l’opposizione (art.2445).

Invalidità della Trasformazione

È stato anche introdotto il principio contenuto nell’art. 2500 bis c.c. in forza del quale, eseguita la pubblicità richiesta, la invalidità dell’atto di trasformazione non può essere pronunciata, con la conseguenza che come eventuale rimedio rimane il risarcimento dei soci o dei terzi danneggiati.