Fusione

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FUSIONI, SCISSIONI, GESTIONE DI MARCHI, BREVETTI E DIRITTI

La fusione, nel diritto commerciale italiano, indica un'operazione (disciplinata in Italia dagli articoli 2501 e seguenti del Codice civile italiano), mediante la quale società distinte vengono unite in un unico ente sociale, preesistente alla fusione o creato ex novo.
L'istituto, sconosciuto al codice del 1942, venne introdotto con il d.lgs. 16 gennaio 1991 n. 22, emanato in attuazione delle Direttive del Consiglio delle Comunità Europee n. 78/855 (cosiddetta Terza Direttiva del 9 ottobre 1978) e n. 82/891 (cosiddetta Sesta Direttiva del 17 dicembre 1982).

Tale fenomeno, avente carattere concentrativo, non è sempre tale dal punto di vista economico giacché esso si può verificare anche in caso di società legate da un rapporto di controllo. In tal caso essa implica solo una riorganizzazione giuridico-formale dell'assetto strutturale del gruppo.

Ratio dell'istituto

Scopo della fusione è creare delle sinergie tra le imprese prima indipendenti, ad esempio migliorando la competitività sul mercato delle imprese coinvolte, grazie alle maggiori dimensioni raggiunte. Non mancano, d'altronde, casi in cui una fusione viene attuata per altri motivi (ad esempio, aumentare il capitale sociale per meglio difendersi da una scalata ostile).

L'ordinamento stesso consente di partecipare ad una fusione alle società in liquidazione che non abbiano iniziato la distribuzione dell'attivo (art. 2501 c.c., secondo comma) e ciò anche al solo scopo di ottimizzare i risultati della liquidazione stessa.

L'istituto della fusione è anche previsto dal diritto amministrativo italiano.

Tipologie

L'articolo 2501 c.c. prevede due diverse modalità operative:

Fusione mediante costituzione di una società nuova, in cui due o più società distinte si estinguono per far spazio ad una nuova società (cd. fusione in senso stretto o d'unione);

Fusione mediante o per incorporazione, in cui una società (incorporante) rimane in vita ed assorbe le altre (incorporate), che si estinguono (cd. fusione per incorporazione).

Procedimento

Il procedimento di fusione si articola in tre fasi:

1) Gli amministratori delle società partecipanti alla fusione devono redigere:

un progetto di fusione, dal quale devono in ogni caso risultare il tipo, la denominazione o ragione sociale, la sede delle società partecipanti alla fusione, l'atto costitutivo della nuova società risultante dalla fusione o di quella incorporante, il rapporto di cambio delle azioni o quote e le altre informazioni indicate nell'art. 2501-ter.

devono redigere la situazione patrimoniale delle società stesse, redatta con l'osservanza delle norme sul bilancio di esercizio.

devono redigere una relazione la quale illustri e giustifichi, sotto il profilo giuridico ed economico, il progetto di fusione e in particolare il rapporto di cambio delle azioni o delle quote.

Uno o più esperti (nominati dal presidente del tribunale tra i revisori) per ciascuna società devono redigere una relazione sulla congruità del rapporto di cambio delle azioni o delle quote.

2) La fusione è decisa da ciascuna delle società che vi partecipano mediante approvazione del relativo progetto.

Se l'atto costitutivo o lo statuto non dispongono diversamente, tale approvazione avviene, nelle società di persone, con il consenso della maggioranza dei soci determinata secondo la parte attribuita a ciascuno negli utili, salva la facoltà di recesso per il socio che non abbia consentito alla fusione e, nelle società di capitali, secondo le norme previste per la modificazione dell'atto costitutivo o statuto con deliberazione adottata dall'assemblea straordinaria.

La deliberazione di fusione deve essere depositata per l'iscrizione nell'ufficio del registro delle imprese. Da questo momento decorrerà il termine per l'opposizione dei creditori.

3) Coloro che hanno la rappresentanza delle società partecipanti alla fusione stipulano l'atto di fusione. Tale atto deve essere depositato in ogni caso per l'iscrizione, a cura del notaio o degli amministratori della società risultante dalla fusione o di quella incorporante, entro trenta giorni, nell'ufficio del registro delle imprese dei luoghi ove è posta la sede delle società partecipanti alla fusione, di quella che ne risulta o della società incorporante (art. 2504).

Effetti della fusione

Dal momento dell'iscrizione nel registro dell'atto di fusione si producono gli effetti della fusione: la nascita di una nuova società oppure l'incorporazione di una società in un'altra.

Inoltre la società che risulta dalla fusione o quella incorporante assumono i diritti e gli obblighi delle società partecipanti alla fusione, proseguendo in tutti i loro rapporti, anche processuali, anteriori alla fusione.

È concessa la possibilità di retrodatare gli effetti contabili dell'operazione ad una data antecedente rispetto a quella in cui si manifestano gli effetti (effetti giuridici o reali) di cui sopra.

Opposizione dei creditori

La fusione può essere attuata solo dopo sessanta giorni dall'ultima delle iscrizioni nel registro delle imprese previste dall'art. 2502-bis. Entro tale termine i creditori possono proporre opposizione alla fusione. Il tribunale può decidere che la fusione abbia luogo nonostante l'opposizione dei creditori qualora ritenga infondate le ragioni alla base dell'opposizione di questi ultimi. L'art. 2503 prevede una serie di casi eccezionali, in cui la fusione può essere attuata anche prima del decorso dei 60 giorni.

Subito dopo la conclusione della fase n. 2), con l'approvazione delle deliberazioni di fusione, gli amministratori non possono procedere subito alla stipula dell'atto di fusione. Infatti solo dopo 60 giorni, o dopo che è stata respinta l'opposizione del creditore, si può procedere con la fase n. 3), ossia con la stipulazione e l'iscrizione nel registro dell'atto di fusione ad opera degli amministratori.

Invalidità della fusione

Eseguite le iscrizioni dell'atto di fusione a norma del secondo comma dell'articolo 2504, l'invalidità dell'atto di fusione non può essere pronunciata. Resta salvo il diritto al risarcimento del danno eventualmente spettante ai soci o ai terzi danneggiati dalla fusione.

Le fusioni semplificate

Sono previste semplificazioni nel caso in cui una società deve incorporarne un'altra di cui possiede (anche indirettamente) tutte le quote (o le azioni art.2505). In questo caso, la fusione avviene in genere senza emissione di nuove quote (o azioni). La società può quindi omettere nel progetto di fusione le informazioni circa il rapporto di cambio, le modalità di assegnazione delle nuove partecipazioni e la data a partire dalla quale tali azioni partecipano agli utili.

Non è necessaria, inoltre, la redazione delle relazioni degli amministratori o degli esperti e vi è una traslazione di competenza dall'assemblea all'organo amministrativo. La riforma del 2003 ha introdotto nuove regole anche nel caso in cui la società incorporante possieda almeno il 90% del capitale della società da incorporare (art.2505-bis). In tal caso è consentito omettere la relazione degli esperti sempre che venga concesso agli altri soci(esterni alla maggioranza di controllo) della società incorporata il diritto di far acquistare le proprie azioni della società incorporata per un corrispettivo determinato in base ai criteri previsti per il recesso.

Altri esempi di fusione semplificate sono la fusione di società con liquidazione che ha iniziato la distribuzione dell'attivo e vi sono anche casi di riduzione di termini previsti per la fusione.

La scissione è un istituto del diritto commerciale italiano, introdotto con il d.lgs. 16 gennaio 1991 n. 22, emanato in attuazione delle Direttive del Consiglio delle Comunità Europee n. 78/855 (cosiddetta Terza Direttiva del 9 ottobre 1978) e n. 82/891 (cosiddetta Sesta Direttiva del 17 dicembre 1982).
Prima del 1991 infatti esso era sconosciuto all'ordinamento italiano.

Mediante tale operazione il patrimonio di una società viene assegnato ad una o più società, anche di nuova costituzione, in cambio dell'assegnazione ai soci della prima emissione di azioni o quote delle beneficiarie del trasferimento patrimoniale.

Tipologie di scissione

La scissione è totale quando tutto il patrimonio della società scissa viene attribuito alla o alle società beneficiarie, mentre è parziale quando una parte del patrimonio rimane in carico alla società scissa.

La scissione è proporzionale quando i soci delle società partecipanti alla scissione mantengono nelle società beneficiarie la stessa percentuale di partecipazione, mentre in quella non proporzionale le quote di partecipazione nella scissa e nella beneficiaria sono diverse.

Con proprietà intellettuale si indica l'apparato di principi giuridici che mirano a tutelare i frutti dell'inventiva e dell'ingegno umano; sulla base di questi principi, la legge attribuisce a creatori e inventori un vero e proprio monopolio nello sfruttamento delle loro creazioni/invenzioni e pone nelle loro mani alcuni strumenti legali per tutelarsi da eventuali abusi da parte di soggetti non autorizzati.

La definizione tradizionale

Il termine proprietà intellettuale sembra risalire all'Ottocento; infatti, l'Accademia dei Georgofili ne discuteva già nel 1865.

Tradizionalmente, la dicitura proprietà intellettuale indica un sistema di tutela giuridica dei beni immateriali che hanno una sempre maggiore rilevanza economica: ci si riferisce cioè ai frutti dell'attività creativa/inventiva umana come ad esempio le opere artistiche e letterarie, le invenzioni industriali e i modelli di utilità, il design, i marchi. Quindi, al concetto di proprietà intellettuale fanno capo le tre grandi aree del diritto d'autore, del diritto dei brevetti e del diritto dei marchi.

“Proprietà intellettuale” o “Proprietà industriale”?

Nella dottrina giuridica più recente, tuttavia, sono state avanzate alcune critiche al termine “proprietà intellettuale” poiché porterebbe a sovrapporre impropriamente concetti squisitamente contemporanei (come opera dell'ingegno, invenzione, marchio, brand, design, concorrenza) con concetti relativi alla proprietà in senso più classico (cioè quella relativa ai beni materiali, ereditata dal diritto romano). Dunque si tende a parlare più opportunamente di “proprietà industriale”.

Non a caso, il nuovo assetto normativo di riferimento (cioè il Decreto Legislativo n. 30 del 2005) è stato intitolato “Codice della proprietà industriale”: testo unico che raccoglie tutte le norme attinenti al campo dei brevetti e dei marchi. Resta fuori da questa opera di codificazione la normativa sul diritto d'autore, il cui riferimento è ancora la legge n. 633 del 1941, con le successive e numerose modifiche. Dal punto di vista processuale, tuttavia c'è una assimilazione data dal costituirsi di Sezioni specializzate per la proprietà industriale ed intellettuale. L'unificazione processuale comporta una profonda assimilazione anche degli istituti di diritto sostanziale.

Volendo poi aggiungere un ulteriore spunto, nel caso si voglia approfondire ulteriormente la dibattuta questione, si potrebbe notare che la distinzione fra proprietà industriale e proprietà intellettuale è molto meno usata all'estero di quanto lo sia in Italia, soprattutto, ma non solo, nei paesi di lingua anglosassone nei quali si tende spesso a far rientrare anche brevetti, modelli, marchi ed altre analoghe privative nell'alveo, per così dire, della proprietà intellettuale.

Crisi del concetto di proprietà intellettuale

Molti autori contemporanei si sono occupati di una rivisitazione dei principi che sono a fondamento del sistema di proprietà intellettuale, sull'onda dell'innovazione tecnologica e digitale degli ultimi decenni. Fino a pochi anni fa, infatti, non era concepibile un'opera dell'ingegno (ad esempio un romanzo) scollegata dal suo supporto fisico (cioè il libro cartaceo); con l'avvento della tecnologia digitale invece l'opera tende a de-materializzarsi e ad essere totalmente indipendente dal supporto fisico. Ciò ovviamente ha sconquassato equilibri economici e giuridici che si erano stabilizzati ormai da secoli. Ma se il mondo della scienza giuridica (della sociologia e della filosofia del diritto) ha studiato con grande fascino questa rivoluzione, il mondo del diritto applicato (le leggi e la prassi contrattuale) ha cercato in tutti i modi di contrastare questa tendenza e di riaffermare con fermezza il modello tradizionale, radicato sull'inscindibilità fra opera e supporto materiale. Tuttavia, l'osservazione dell'attuale panorama delle comunicazioni e della circolazione di informazioni e di contenuti creativi dimostra l'ormai inarrestabilità del fenomeno.

Diritti di proprietà intellettuale

Sono pacchetti di diritti esclusivi legati alle varie forme di espressione della conoscenza, delle idee e delle opere artistiche. La moderna proprietà intellettuale include tre principali aree:

brevetti (proteggono le nuove idee)

marchi depositati (proteggono i simboli finalizzati a distinguere le varie aziende)

diritto d'autore (protegge le espressioni artistiche).

Critiche

Il termine

Il fondatore della Free Software Foundation, Richard Stallman, sostiene che, sebbene il termine proprietà intellettuale sia molto utilizzato, dovrebbe essere complessivamente rifiutato, poiché sistematicamente distorce e confonde queste questioni, ed il suo uso è stato promosso dalle aziende che, da questa confusione, traggono vantaggio. Egli asserisce che il termine opera in modo onnicomprensivo per raggruppare assieme leggi assai disparate. Questi ambiti legislativi sono nati separatamente, si sono evoluti in modo diverso, coprono attività differenti, hanno differenti regole e sollevano differenti questioni di pubblico interesse e che esso crea una tendenziosità confondendo questi monopoli con la proprietà di cose fisiche limitate, paragonandoli a diritti di proprietà. Stallman mette in guardia contro il mescolare insieme leggi tanto diverse come quelle su copyright, marchi e brevetti e il riassumerle in un termine collettivo (Trattate ciascuna di queste leggi separatamente, e avrete la possibilità di considerarle nella prospettiva dovuta).
Limitazioni

Alcuni critici della proprietà intellettuale, come quelli appartenenti al Movimento Cultura Libera, denunciano i privilegi del monopolio intellettuale come danneggiamento della salute, impedimento del progresso e difesa di interessi circoscritti a scapito delle masse, e sostengono che il pubblico interesse sia minato dall'espansione dei monopoli nelle forme di estensione del copyright, dei brevetti software e dei brevetti sul metodo di fare affari.

Ci sono anche critiche sul fatto che i diritti sulla proprietà intellettuale possono inibire il flusso di innovazioni per le nazioni povere. I paesi in via di sviluppo hanno tratto benefici dalla diffusione delle tecnologie dei paesi sviluppati come internet, i telefoni cellulari, i vaccini e coltivazioni ad alto rendimento. Molti diritti sulla proprietà intellettuale, come le leggi sui brevetti, forse si spingono troppo oltre per proteggere coloro che producono innovazioni a spese di quelli che le usano. L'Indice dell'Impegno per lo Sviluppo (CDI - Commitment to Development Index) misura le politiche di governo dei donatori e li classifica in base alla benevolenza dei loro diritti di proprietà intellettuale verso il mondo in via di sviluppo.

Alcune critiche libertariane della proprietà intellettuale hanno dimostrato che permettere i diritti di proprietà sulle idee e sull'informazione crea scarsità artificiale e interferisce con il diritto di possedere beni materiali. Stephan Kinsella utilizza l'esempio seguente per dimostrare questa idea:

Immaginiamo l'epoca in cui gli uomini abitavano le caverne. Un tipo svelto - chiamiamolo Galt-Magnon - decide di

costruire una capanna di legno in un campo vuoto, vicino alle sue coltivazioni. Questa è certamente una buona idea, ed altri se ne accorgono. Naturalmente imitano Galt-Magnon, e si mettono a costruire le proprie capanne. Ma il primo ad inventare una casa, secondo i proponenti di PI, avrebbe un diritto di impedire agli altri di costruire case sui propri terreni, con il proprio legno, oppure di fare pagare loro una commissione se vanno avanti con la costruzione delle case. In questi esempi è chiaro che l'innovatore diventa un titolare parziale della proprietà tangibile altrui (p.es., terreni e legno), non per l'appropriazione e l'utilizzo originari di tale proprietà (perché già posseduta), ma perché gli è venuta un'idea.

Chiaramente questa regola va contro quella dell'appropriazione e dell'uso originari, calpestando, in modo arbitrario e ingiustificato, proprio la norma d'appropriazione che è alla base di tutti i diritti di proprietà.

Altre critiche riguardano la tendenza delle protezioni della proprietà intellettuale ad espandersi, sia nel tempo che nello spazio. La direzione è quella di un protezione del copyright sempre più lunga (con la paura che un giorno potrebbe diventare addirittura eterna). Inoltre gli sviluppatori e i controllori degli articoli della proprietà intellettuale hanno cercato di portare sempre più articoli sotto protezione. Sono stati assegnati brevetti per organismi viventi (negli USA gli organismi viventi sono stati brevettabili per oltre un secolo) e sono stati marchiati i colori. Poiché sono sistemi di monopoli assegnati dal governo, copyright, brevetti e marchi sono chiamati diritti di monopolio intellettuale (intellectual monopoly privilege - IMP), un argomento su cui hanno scritto diversi accademici.

Nel 2005 l'RSA (Royal Society for the encouragement of Arts, Manufactures & Commerce) ha redatto la Carta di Adelphi con lo scopo di creare una dichiarazione politica internazionale per inquadrare come i governi dovrebbero fare una legge sulla proprietà intellettuale equilibrata.

Proposte alternative

Studiosi e intellettuali di fama internazionale si sono da un lato fatti interpreti e portavoce di queste nuove istanze culturali e sociali, dall'altro lato hanno proposto modelli alternativi, che fungessero da spiraglio e paradigma innovativo. Il fenomeno più interessante in questo senso è quello che viene definito in senso ampio “copyleft”, ovvero un modello alternativo di gestione dei diritti d'autore grazie al quale il detentore dei diritti, attraverso l'applicazione di specifiche licenze, concede una serie di libertà agli utenti dell'opera. Questo modello alternativo è nato e si è sviluppato principalmente nell'ambito informatico (con i movimenti Software libero e Open Source), ma negli ultimi anni si è esteso a tutto il mondo delle opere dell'ingegno (con i movimenti Creative Commons, OpenAccess, Opencontent etc.).

L'OMPI / WIPO

Un'organizzazione specializzata delle Nazioni Unite, l'Organizzazione Mondiale per la Proprietà Intellettuale (o WIPO in inglese, acronimo di 'World Intellectual Property Organization') si occupa della negoziazione di nuovi trattati sulla materia ed è responsabile del registro internazionale dei brevetti.

La Free Software Foundation Europe, in seguito alla Dichiarazione di Ginevra sul futuro dell'organizzazione mondiale per la proprietà intellettuale, ha proposto che l'organizzazione cambi denominazione in Organizzazione Mondiale per la Ricchezza Intellettuale.

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